计算机软件著作权的侵权判断规则标准及举证责任（附案例）

著作权侵权判定的一般规则是“接触加相同或实质性近似减去合法来源”，即被诉侵权人具有接触权利作品的可能性；被诉侵权作品与权利作品构成相同或实质性近似；对于该相同或实质性近似的内容，被诉侵权人无合法来源。

在侵害计算机软件著作权的判定中，同样需要遵循该规则。

对于被诉侵权软件与权利软件构成相同或实质性近似的判断而言，一般需要考虑到如下方面：

第一，根据当事人主张确定具体的权利软件与被诉侵权软件，明确具体的侵权软件指向、数量等，固定清楚当事人的诉讼请求。

第二，将权利软件与被诉侵权软件进行比对，判断两者的表达是否相同或实质性近似。

《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”可见，计算机程序通常包括目标程序（即代码化指令序列）与源程序（即符号化指令序列或者符号化语句序列），目标程序是由源程序经计算机等信息处理装置自动转换而来，两者为同一作品。通常情况下，源程序经编译后转换成目标程序，计算机等信息处理装置读取目标程序后，呈现出软件运行界面、运行结果等可视化内容，可见软件运行界面、运行结果等可视化内容虽然由源程序经目标程序而产生，但其仅为计算机程序运行的外在呈现，而不是程序本身，相同的运行界面、运行结果等既可以由同一源程序生成也可以由不同的源程序生成，故决定一个计算机软件作品内容的是源程序而非运行界面、运行结果等可视化内容,也即计算机软件作品的表达主要体现在源程序中。因此，在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。

权利软件与被诉侵权软件“相同或实质性近似”属于侵权构成要件，根据“谁主张，谁举证”的原则，通常情况下，权利人应当对该要件事实负有举证责任。但鉴于被诉侵权软件源程序通常由被诉侵权人保存，权利人通常难以取得，故在权利人有初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似等，则通常需要被诉侵权人提供被诉侵权软件的源程序以供比对。

如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。

如果难以对源程序进行比对而需要通过鉴定确定两者一致性，则通常应当由负有举证责任的权利人提出申请，并承担相应的法律后果。因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似（通常超过百分之10不一样，就不侵权了），且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。

第三，在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。